estinzione del reato e partecipazione alla gara

L’art. 38 del codice dei contratti prevede, tra le dichiarazioni che le imprese devono fare per dimostrare la loro immacolatezza per poter contrattare con la p.a., alla ltt. C)

l’assenza di pronuncie di sentenza di condanna passata in giudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; egli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.
In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;

l’art. 445 comma 2 del cpp prevede, nei casi di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cpp (patteggiamento)che :
2. Il reato è estinto, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole [disp. att. 136, 137]. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena

Nei certificati del casellario giudiziale richiesti dall’interessato, quando dalla sentenza di condanna applicata su richiesta siano trascorsi più di 5 anni, la condanna non viene più menzionata art. 689 cpp comma 2, p.5)
Quando invece il casellario è richiesto dall’ente, per la verificha delle dichiarazioni sostitutive, tali condanne sono menzionate;

si verifica questo caso:
- la ditta partecipante alla gara ha dichiarato che a carico del legale rappresentante non vi erano condanne (avendo in mano un casellario pulito)
- l’ente, facendo la verifica, ha invece in mano un casellario dove tali condanne sono indicate, ancorché il reato, la pena e gli effetti penali siano estinti, ai sensi del 445 comma 2 del c.p.

problema n. 1: la ditta doveva comunque dichiarare tali condanne, onde consentire all’ente di fare le proprie valutazioni (essendo precisamente riportato sia sul bando che sul modello di domanda che le eventuali sentenze di condanna dovevano essere dichiarate) o si è comportata correttamente trattandosi di reati estinti? in altri termini, è legittima l'esclusione della ditta dalla gara, per non avere compiutamente e corretamente autocertificato?

Problema 2 (che per logica precede il problema 1): l’art. 38 richiama l’art. 178 c.p.(riabilitazione) e 445 cpp (già citato) nel punto in cui parla dei soggetti cessati; deve intendersi che la riabilitazione e l’estinzione sono rilevanti solo per questi soggetti (come sembrerebbe dal tenore della norma) o invece queste cause di estinzione valgono anche per il legale rappresentante, il direttore tecnico e tutti gli altri soggetti menzionati dalla lettera c) del 38 (come per logica sarebbe più giusto)?

silenzio di tomba...

ma possibile che questa schifosa storia capiti un giorno si e l'altro anche solo a noi???
tutti bugiardi solo i nostri imprenditori???

Problema 1, propenderei per la non esclusione per falsa dichiarazione, tutte le volte che possa esservi incertezza sulla necessità o meno di dichiarare una condanna.

Problema 2, concordo con l'interpretazione più logica.

cioè vuol dire che non escluderesti se la condanna che hanno omesso di dichiarare sarebbe comunque irrilevante ai fini dell'ammissibilità alla gara, o riguarda un reato estinto o per il quale c'è il beneficio della non menzione o è intervenuta la riabilitazione?

Non vorrei risultare banale, ma credo che dipenda dal tenore della dichiarazione che mettiamo sulla nostra modulistica...

Se li obblighiamo a dichiarare tutte le condanne che potrebbero portare all'esclusione devono dichiarare solo quelle.

Se li obblighiamo a dichiarare tutte le condanne devono dichiararle tutte.

Se li obblighiamo a dichiarare anche i reati estinti devono dichiarare anche quelli...

Alla fine un modulo eccessivamente dettagliato potrebbe fare escludere ditte per errori di interpretazione nella compilazione, senza che vi sia un reale motivo di esclusione...

hai ragione mario, il problema è che cosa si chiede nel bando.

ma è una via senza uscita, secondo me.

per dire:
noi ultimamente chiedevamo di dettagliare TUTTE le condanne riportate, anche quelle con il beneficio della non menzione. per tutti i soggetti previsti dalla legge, compresi i cessati nel triennio. ben specificato sia sul disciplinare di gara sia sul modello di domanda di partecipazione. e ci siamo trovati nelle grane, perchè la ditta vincitrice non aveva dichiarato due condanne del cavolo, una vecchissima e l'altra estinta, in capo ad un socio cessato. ed altre situazioni analoghe.

ma la scelta di far dichiarare tutte le condanne l'avevamo messa perchè, con la formula generica di dichiarare l'assenza di condanne che incidono sulla moralità professionale ecc.. le ditte dichiaravano appunto quella formula generica, impedendo all'ente di fare le proprie valutazioni sull'incidenza o meno dell'eventuale condanna sulla moralità. ed inoltre, nel caso fosse emerso dal casellario un reato, era difficile contestare la falsa dichiarazione perchè loro potevano sempre dire di non averlo dichiarato perchè ritenuto irrilevante.

la verità è che qualsiasi soluzione si adotti, ci si trova sempre nei casini e si perde un sacco di tempo.

allora, tornando al quesito, se io ho chiesto di dichiarare tutte le condanne, i patteggiamenti, le non menzioni, le sculacciate e gli scappellotti.. un reato estinto si deve dichiarare o no?

Il reato non è estinto sino a che non sia dichiarato tale dal giudice dell'esecuzione.

non so. mi sembrava di ricordare che ci fossero anche delle cause di estinzione ex lege. a cui mi pareva fosse riconducibile il 445 comma 2. ma non è che di penale e di procedura penale mi ricordi molto, anche se ai tempi erano le mie materie preferite...
resta il fatto che, anche senza la sentenza del giudice dell'esecuzione, sul casellario a richiesta del privato i reati patteggiati, dopo 5 anni, non compaiono più. mentre su quelo richiesto da noi invece si.

Mentre l’incidente di esecuzione è stato proposto per ottenere la declaratoria di estinzione del reato a norma dell’articolo 167 Cp, il giudice dell’esecuzione non ha affatto esaminato la portata di tale disposizione, respingendo la richiesta avanzata dal condannato in base alla disciplina dettata dall’articolo 445, comma 2, Cpp, alla cui stregua il reato è estinto, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole.

La decisione è inficiata da un palese vizio che la rende non condivisibile, per la ragione che essa muove dall’errata premessa che la causa di estinzione prevista dall’articolo 445 del codice di rito rende inapplicabile quella prefigurata dall’articolo 167, quasi che la prima disposizione debba considerarsi speciale rispetto alla seconda.

T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III - Sentenza 7 giugno 2004, n. 2360
(...)
FATTO
La ricorrente, in data 8 gennaio 2003, è stata dichiarata aggiudicataria della gara indetta dalla Biblioteca Universitaria di Pavia avente ad oggetto i lavori per l’adeguamento degli impianti di sicurezza presso l’immobile demaniale “Palazzo Centrale”.
In sede di verifica (successiva all’aggiudicazione), l’Amministrazione, dopo aver acquisito il certificato del Casellario giudiziale ai sensi dell’art. 10 della legge n. 15/1968, ha rilevato che nei confronti del legale rappresentante della società era stata emessa, in data 12 maggio 1994, sentenza di “patteggiamento” (ex art. 444 c.p.p. e ss.) per il reato di cui all’art. 317 del codice penale.
Essendo trascorsi ormai 10 anni dalla pronuncia, il predetto rappresentante della società ha chiesto al GIP presso il Tribunale di Milano la declaratoria di estinzione del reato, ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., che veniva concessa in data 9 maggio 2003.
Con verbale del 16 luglio 2003, la stazione appaltante, su conforme parere dell’Avvocatura dello Stato, ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della società Tecnoimpianti e, successiavamente (lettera del 23 luglio 2003), all’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109/1994.
Avverso tali atti, ed ogni altro a questi connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa la società interessata, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia, ed il risarcimento dei danni per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. C) del D.P.R. 554/1999; violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/90; contraddittorietà manifesta.
La stazione appaltante, nel conformarsi ai pareri resi dall’Avvocatura dello Stato, ha errato nel ritenere che la dichiarazione giudiziale di estinzione del reato avesse valenza costituiva e non meramente dichiarativa.
L’estinzione del reato, diversamente dalla sentenza di riabilitazione che ha effetti estintivi sulla pena, opera ex lege allo spirare dei cinque anni qualora, come richiesto dall’art. 445, comma 2, c.p.p., non siano stati commessi altri reati della stessa indole.
Tale interpretazione è confermata dalla circolare del Ministero dell’Interno del 25 novembre 1998.
Nel caso di specie, quindi, il reato era estinto sin dal 1999 e, pertanto, la società era in possesso di tutti i requisiti per poter partecipare alla gara indetta nel 2002.
L’art. 75, comma 2, lett. C), peraltro, richiama espressamente l’art. 445, comma 2 c.p.p., sebbene la sua valenza automatica è stata negata dall’Avvocatura dello Stato;

2) violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999; violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/90; difetto assoluto di istruttoria e motivazione.
Anche a voler ammettere il valore costitutivo della dichiarazione giudiziale di estinzione del reato, la revoca dell’aggiudicazione è comunque priva di motivazione in quanto fa discendere automaticamente dalla presenza della fattispecie delittuosa (estinta) la mancanza di affidabilità morale e professionale;

3) violazione e falsa applicazione del principio della massima partecipazione dei ricorrenti alla gara in assenza di espresse clausole di esclusione; violazione del principio di affidamento nell’interpretazione delle clausole del bando; eccesso di potere per sviamento e proporzionalità; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione delle norme e dei principi generali in materia di pubbliche gare; irragionevolezza; violazione del principio di proporzionalità.
La clausola del bando che prevede la dichiarazione dei reati che precludono la partecipazione alla gara non può essere “letta” nel senso che la ricorrente avrebbe dovuto dichiarare anche quelli non più giuridicamente esistenti.
L’interpretazione fornita al riguardo dalla stazione appaltante si pone in contrasto con il principio della massima partecipazione dei concorrenti alle procedure di gara anche perché l’Amministrazione, qualora ne avesse avvertito l’esigenza, avrebbe dovuto richiedere in modo inequivoco di dichiarare anche i reati estinti;

4) violazione di legge; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento della causa; vizio assoluto di motivazione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.
Il provvedimento di incameramento della cauzione è, innanzitutto, privo di motivazione.
Esso è, altresì, illegittimo per sviamento in quanto l’escussione della garanzia è subordinata alla prova di aver reso dichiarazioni mendaci.
Nel caso di specie, la ricorrente non ha reso dichiarazioni mendaci e, comunque, manca l’intenzionalità della condotta attesa l’inesistenza giuridica del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p..
(...)

DIRITTO
1. I primi tre motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente risultando intrinsecamente connessi e costituendo, comunque, profili diversi di un’unica censura.

2. La società ricorrente censura il giudizio della stazione appaltante circa la mancanza di affidabilità morale e professionale della società (art. 75,comma 1, lett. c., del DPR n. 554/99) in quanto basato su un reato ormai estinto ex art. 445, comma 2, c.p.p. e, comunque, privo di specifica motivazione sul punto.

2.1 Le doglianze proposte, ad un esame più approfondito di quanto consentito in sede di cognizione sommaria, ed in conformità all’orientamento espresso nella fase cautelare del giudizio dal giudice di appello, vanno accolte nei termini che seguono.

Al riguardo, assume carattere decisivo la sequenza cronologica degli eventi.
In particolare:
in data 8 gennaio 2003, la ricorrente è risultata aggiudicataria della gara in argomento;
in sede di verifica delle dichiarazioni rese nel corso della procedura selettiva, l’amministrazione ha richiesto il certificato del casellario giudiziale dal quale è risultato che il legale rappresentante della società era stato condannato nel 1994, con sentenza di “patteggiamento” ex art. 444 c.p.p., per il reato di cui all’art. 317 c.p.;
in data 9 maggio 2003, su richiesta della ricorrente, il GIP presso il Tribunale di Milano ha rilasciato la dichiarazione di estinzione del reato essendo trascorsi 5 anni dalla pronuncia, ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p.;
il 16 luglio 2003, l’amministrazione ha revocato l’aggiudicazione della gara già disposta in favore della società Tecnoimpianti con conseguente richiesta di escussione della cauzione provvisoria.
La descritta successione temporale dei momenti della procedura ad evidenza pubblica consente di rilevare che la ricorrente, all’atto della presentazione dell’offerta e fino alla verifica delle dichiarazioni rese, non era in grado di comprovare l’intervenuta estinzione del reato.
Solo successivamente, il legale rappresentante della società ha presentato istanza di estinzione poi concessa, nel maggio 2003, dal GIP del Tribunale di Milano previo accertamento dei requisiti previsti dall’art. 445, comma 2, c.p.p. (decorso di 5 anni dalla pronuncia e mancata commissione, nel periodo, di altri reati della stessa indole).
Ora, sebbene le difese delle parti abbiano dedotto ampiamente sul punto, non sembra al Collegio che l’individuazione della natura (dichiarativa con efficacia ex tunc ovvero costitutiva con efficacia ex nunc) della predetta dichiarazione giudiziale di estinzione del reato possa assumere carattere decisivo nella definizione della controversia in quanto l’utilizzo di istituti processual-penalistici (come quello in argomento) in ambiti diversi da quelli in cui sono stati inseriti dal legislatore può risultare fuorviante.
Ciò che invece assume rilievo nel caso di specie è l’individuazione della corretta interpretazione dell’art. 75, comma 2, del DPR n. 554/99 e soprattutto la valenza del richiamo operato all’art. 445, comma 2, c.p.p..
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che non si può dare particolare rilievo all’avvenuta estinzione del reato di cui alla pena patteggiata per decorso del termine quinquennale ex art. 445, comma 2, c.p.p. anche perché, secondo un pronunciamento della Suprema Corte in sede penale, l’estinzione di ogni effetto penale non trova applicazione in relazione all’eliminazione dell’iscrizione della sentenza nel casellario giudiziale, dal momento che tale iscrizione non rientra tra gli effetti penali della condanna (cfr. Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 352).
In conseguenza, anche a fronte di una pronuncia di estinzione, la Pubblica Amministrazione è in grado di venire a conoscenza delle sentenze di condanna intervenute nei confronti del soggetto interessato e, pertanto, il problema che si pone all’interprete è quello di stabilire quale valore la stazione appaltante può attribuire a tale risultanza soprattutto quando, come nel caso di specie, la dichiarazione giudiziale di estinzione è intervenuta prima del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante ed i presupposti per la concessione del particolare beneficio fossero già esistenti dall’anno 1999 (risalendo la sentenza di “patteggiamento” all’anno 1994).
Atteso quanto sopra, e considerato che l’estinzione del reato di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p. è basata sulla verifica di due requisiti (decorso di un quinquennio e mancata commissione di altri reati della stessa indole), tanto da far dubitare che tali presupposti possano essere provati attraverso un’autocertificazione dell’interessato senza una pronuncia del giudice competente, stima il Collegio che l’art. 75, comma 2, del DPR n. 554/99, configuri, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sull’affidabilità morale e professionale.
La clausola di salvezza rappresentata dal richiamo all’art. 445, comma 2, c.p.p. sembra quindi doversi intendere nel senso di escludere ogni forma di automatismo in presenza di una causa di estinzione del reato senza che ciò precluda, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice (o perché richiesto dal bando di gara di indicare anche tali reati ovvero perché risultante dal certificato del casellario giudiziario) di valutare comunque gli stessi fatti materiali al fine di accertare l’affidabilità morale e professionale dell’impresa.
In quest’ultimo caso, la stazione appaltante, per giustificare l’eventuale provvedimento di esclusione dalla gara, è chiamata ad effettuare un’approfondita valutazione che coinvolga i vari aspetti della fattispecie materiale e a motivare compiutamente in ordine alle ragioni che potrebbero incidere sulla natura fiduciaria del rapporto: ciò soprattutto con riferimento a quei reati di particolare gravità che escludono il soggetto condannato dalla possibilità di contrattare, seppure temporaneamente, con la Pubblica Amministrazione.Del resto, ciò appare confermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (cfr Cons. St., sez. V, 16 giugno 2003, n. 3380) secondo la quale, una volta verificatosi il presupposto dell'accertamento irrevocabile della condotta sanzionata, gli effetti ulteriori che si connettono alla peculiarità del procedimento penale (come l’estinzione del reato) non si ripercuotono automaticamente sulla causa di esclusione dalle gare e più in generale sul procedimento amministrativo.
Allo stesso modo, un’altra recente pronuncia (Cons. St., sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2538), sebbene resa in una fattispecie diversa (affidabilità morale e professionale dell’impresa ex art. 12, lett. b., del D.Lgs n. 157/95 e reato depenalizzato prima dell’indizione della gara) ma comunque espressiva di un principio applicabile al caso di specie, ha chiarito la “ratio” della norma che collega l’esclusione automatica alla generalità delle trasgressioni incidenti sulla moralità professionale. Essa risiede nella considerazione, da parte del legislatore, che è qualificante la commissione del reato di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si vuole evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati pregiudizievoli degli stessi interessi collettivi che nella veste di aggiudicatari sarebbero chiamati a tutelare (cfr. Cons. St., sez. V, 27 marzo 2000, n. 1770), tanto da doversi ritenere ininfluenti le successive modificazioni della disciplina penale (nella specie, “depenalizzazione”) dei fatti oggetto dei delitti commessi seppure intervenute prima dell’espletamento della procedura selettiva.
Nel caso in esame è incontrovertibile che, in sede di verifica, la stazione appaltante sia venuta a conoscenza di una condanna esistente a carico del legale rappresentante della società ricorrente.
Il fatto che il delitto sia stato successivamente dichiarato estinto dal giudice penale, non escludendo la materialità dei fatti, non preclude all’amministrazione la possibilità di tenerne conto ai fini della eventuale aggiudicazione, anche se la stessa è tenuta a non fermarsi al dato formale della condanna ma ad esaminare i connotati concreti della fattispecie per poter valutare l’affidabilità morale e professionale dell’impresa.
Con il provvedimento impugnato la stazione appaltante, al contrario, nel richiamare i pareri resi dall’Avvocatura dello Stato, si è limitata a dare atto di una pronuncia penale di condanna facendo conseguire automaticamente l’esclusione dalla gara.
Il decorso del tempo, dal quale è poi scaturita la dichiarazione giudiziale di estinzione del reato, avrebbe dovuto imporre all’Amministrazione una verifica in concreto sull’affidabilità dell’impresa e sull’idoneità della stessa ad assumere un rapporto fiduciario con la stazione appaltante.
Anche su questo punto, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che, nella sua ampiezza ed elasticità, il concetto di moralità professionale presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece essa adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145 e 25 novembre 2002, n. 6482).
Nella specie, la stazione appaltante non ha dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa come, ad esempio, la natura dei fatti addebitati, il decorso del tempo (dal quale è scaturita la dichiarazione giudiziale di estinzione del reato), la rilevanza concreta del precedente penale sull’affidabilità del servizio da svolgere e, non da ultimo, le vicende relative al soggetto condannato.
In particolare, non si è proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del “precedente penale” stesso.
I margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto non consentono, infatti, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva.
2.2 In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante è illegittimo con riferimento al profilo della mancata motivazione circa l’incidenza della fattispecie di reato, in relazione ai suoi connotati materiali, sull’affidabilità morale e professionale della società Tecnoimpianti.
3. Ne deriva l’ulteriore illegittimità, in via derivata, con effetto caducante, della aggiudicazione dell’appalto alla società controinteressata nonchè della nota del 23 luglio 2003 con la quale la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 10, comma 1, quater e dell’art. 30 della legge n. 109/1994, ha chiesto di incamerare la cauzione provvisoria pari a euro 21.699,11. Detta nota è comunque sfornita di autonoma motivazione, sicchè deve accogliersi sotto tale assorbente profilo anche il quarto motivo dedotto.
4. Alla stregua delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto in “parte qua” con conseguente annullamento degli atti impugnati, salvi restando, comunque, gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
5. Con riferimento alla richiesta risarcitoria, la difesa della ricorrente ha rappresentato nella memoria difensiva che l’appalto non è stato ancora affidato a terzi né è stata escussa la cauzione provvisoria, onde non vi sono, per il momento, danni da ristorare.
Pur tuttavia la stessa difesa ritiene che l’accoglimento del ricorso comporti di per sè una forma di risarcimento specifico consistente nell’affidamento dell’appalto indetto dalla Biblioteca universitaria di Pavia.
5.1 Sul punto, è necessario chiarire che l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione nella presente vertenza non comporta automaticamente l’affidamento dell’appalto in favore della ricorrente in quanto la stazione appaltante dovrà nuovamente esprimersi, alla luce delle indicazioni sopra riportate, attraverso la riedizione del proprio potere discrezionale: solo all’esito della stessa potranno, se del caso, essere valutati eventuali danni da risarcire (per tutte, Cons. St., sez, VI, 15 aprile 2003, n. 1945).
5.2 Va, poi, osservato, concordemente alla più recente giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Cons. St., sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280 e Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716),  che la reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto, ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della legge 21 luglio 2000, n. 205, deve essere considerata alla stregua di un’alternativa risarcitoria ai sensi dell’art. 2058 del c.c, potendo quest’ultima intervenire anche per equivalente. Essa rimane un rimedio risarcitorio (o comunque riparatorio), ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio e non va confusa con l’obbligo conformativo dell’amministrazione al provvedimento del giudice.
L’adozione, da parte dell’amministrazione, di un determinato atto o comportamento attiene, infatti, a profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori in quanto rappresenta la doverosa esecuzione di un obbligo derivante da una pronuncia del giudice amministrativo.
5.3 Alla luce di quanto sopra, la domanda risarcitoria va respinta.
6. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione;
lo respinge limitatamente alla domanda risarcitoria avanzata dalla società ricorrente.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Mi è sorto un dubbio in materia di certificati rilasciati alle pubbliche amministrazioni:

Il vecchio art. 688 c.p.p. stabiliva:
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Art. 688 (Certificati del casellario giudiziale).
1. Ogni organo avente giurisdizione penale ha il diritto di ottenere, per ragioni di giustizia penale, il certificato di tutte le iscrizioni esistenti al nome di una determinata persona. Uguale diritto appartiene a tutte le amministrazioni pubbliche e agli enti incaricati di pubblici servizi, quando il certificato è necessario per provvedere a un atto delle loro funzioni, in relazione alla persona cui il certificato stesso si riferisce.
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E sulla base di questo i certificati per la p.a. erano completi.

Il nuovo testo unico in materia (DPR 313/2002) recita:
========================
Art. 28 (L) - Certificato richiesto dalle amministrazioni pubbliche e dai gestori di pubblici servizi

1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi hanno diritto di ottenere i certificati di cui all'articolo 23 e all'articolo 27, relativo a persone maggiori di età, quando tale certificato è necessario per l'esercizio delle loro funzioni.

Art. 23 (L) - Certificati del casellario giudiziale richiesti dall'interessato

1. L'interessato ha il diritto di ottenere il certificato generale, il certificato penale, il certificato civile, di cui agli articoli 24, 25 e 26, senza motivare la richiesta.

Art. 24 (L) - Certificato generale del casellario giudiziale richiesto dall'interessato
1. Nel certificato generale sono riportate le iscrizioni esistenti nel casellario giudiziale ad eccezione di quelle relative:
a. alle condanne delle quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell'articolo 175, del codice penale, purché il beneficio non sia stato revocato;
b. alle condanne per contravvenzioni punibili con la sola ammenda e alle condanne per reati estinti a norma dell'articolo 167, primo comma , del codice penale;
c. alle condanne per i reati per i quali si è verificata la causa speciale di estinzione prevista dall'articolo 556, del codice penale;
d. alle condanne in relazione alle quali è stata definitivamente applicata l'amnistia e a quelle per le quali è stata dichiarata la riabilitazione, senza che questa sia stata in seguito revocata;
e. ai provvedimenti previsti dall'articolo 445, del codice di procedura penale e ai decreti penali;
f. alle condanne per fatti che la legge ha cessato di considerare come reati, quando la relativa iscrizione non è stata eliminata;
g. ai provvedimenti riguardanti misure di sicurezza conseguenti a sentenze di proscioglimento o di non luogo a procedere, quando le misure sono state revocate;
h. ai provvedimenti che riguardano l'applicazione delle misure di prevenzione della sorveglianza speciale semplice o con divieto o obbligo di soggiorno;
i. ai provvedimenti giudiziari emessi dal giudice di pace;
l. ai provvedimenti giudiziari relativi ai reati di competenza del giudice di pace emessi da un giudice diverso, limitatamente alle iscrizioni concernenti questi reati;
m. ai provvedimenti di interdizione, di inabilitazione e relativi all'amministrazione di sostegno, quando esse sono state revocate;
n. ai provvedimenti concernenti il fallimento, quando il fallito è stato riabilitato con sentenza definitiva.

2. Se è stata dichiarata la riabilitazione speciale ai sensi dell'articolo 24 del regio decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 maggio 1935, n. 835, e successive modificazioni, non è riportata alcuna iscrizione relativa al minore.
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In pratica in base al vecchio CPP il certificato per la p.a. era quello completo, ora con il testo unico il certificato per la p.a. diventa quello "limitato" che può richiedere anche il privato.

Allora come facciamo a verificare certe dichiarazioni?

Ho preso un abbaglio????

forse non ho capito il problema.



Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi hanno diritto di ottenere i certificati di cui all'articolo 23 - e quindi il certificato generale, il certificato penale, il certificato civile,nonchè quello previsto dall'art. 27 - e quindi quello relativo ai carichi pendenti
quando tali certificati sono necessari per l'esercizio delle loro funzioni.

che vengono rilasciati, proprio perchè necessari all'esercizio delle funzioni della p.a, senza le omissioni elencate dai commi 2 degli articoli 24, 25, 26 e 27, omissioni che riguardano solo il caso in cui i certificati sono richiesti dall'interessato.

il che, mi pare, è esattamente quello che accade, almeno in base alla mia limitata esperienza.


ma, ripeto, forse non ho capito.

Art. 39 (R) (note)

Consultazione diretta del sistema da parte dell'autorità giudiziaria e da parte delle amministrazioni pubbliche e dei gestori di pubblici servizi.

Le modalità tecnico operative per consentire alle amministrazioni pubbliche e ai gestori di pubblici servizi, eventualmente con differenziazioni territoriali e per tipo di certificato, la consultazione del sistema ai fini delle acquisizioni d'ufficio, di cui all'articolo 46, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e dei controlli, di cui all'articolo 71, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, o ai fini dell'acquisizione dei certificati di cui agli articoli 28 e 32, nonché per consentire all'autorità giudiziaria l'acquisizione dei certificati di cui agli articoli 21 e 30, sono individuate con decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia, sentiti la Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per l'innovazione e le tecnologie - e il Garante per la protezione dei dati personali.

ma c'è qualche parte d'italia che è già partita su questi collegamenti per le verifiche dirette? io avevo chiesto (invero qualche tempo fa...) ma mi avevano detto che non se ne faceva ancora nulla... (ma magari era l'usciere, chi lo sa....)

Ha ragione Marco, infatti noi le richieste le mandiamo ai sensi dell'articolo 39, e non ai sensi dell'articolo 28, quindi il tribunale ci da il certificato contenente tutte le informazioni che otterremmo dalla consultazione diretta (ex. art. 39) se questa fosse possibile...

Mi era proprio sfuggita questa cosa.

ah, ha ragioen marco. e io no??

Il fatto che io abbia riconosciuto giusto quello che ha scritto Marco non vuol dire che non ritenga giusto quello che hai scritto tu.

Solo che Marco mi ha evidenziato una cosa che mi era sfuggita:
che fino a che non ci saranno i collegamenti telematici per le verifiche "fai da te", i casellari completi vengono acquisiti con la vecchia procedura (richiesta all'ufficio).

A regime la richiesta "cartacea" all'ufficio consentirà solo di acquisire i certificati "ridotti".

e vabbè, dai. scherzavo!

S'era capito....

cds 5053/2007 - sez. IV - 1.10.2007

L'appello è infondato.

L'art. 75 comma 1 D.P.R. n. 554 del 1999, prevede, come causa di esclusione dagli appalti, la commissione di reati incidenti sull'affidabilità morale o professionale (lett. c) L'art. 75 comma 2, dispone che « I concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l'inesistenza delle situazioni di cui al comma 1 lett. a), d), e), f), g) e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1 lett. b) e c)».

Da tale norma si evince che per provare il requisito dell'assenza di reati incidenti sulla idoneità morale e professionale (art. 75 comma 1 lett. c), l'unico onere posto a carico dei concorrenti è la produzione del casellario giudiziale o dei carichi pendenti;nel primo non vengono però riportate tutte le condanne, essendo escluse, ad esempio, quelle per le quali è intervenuta una causa estintiva del reato e quelle conseguenti a sentenza di patteggiamento.

Esula dal presente giudizio la questione se detti reati, sia quelli che emergono dai detti certificati che quelli che ne sono esclusi, siano o meno effettivamente incidenti sulla moralità e affidabilità dell'impresa.

Al riguardo occorre muovere dalla constatazione che alla lettera m) del disciplinare di gara era prescritto che il concorrente dovesse attestare “ l’inesistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”…………”;

Veniva aggiunto nel disciplinare che ”……Qualora venisse presentato Certificato del Casellario Giudiziale, in originale o copia autentica ai sensi degli artt.18 o 19 del D.P.r. n. 445/2000, lo stesso dovrà essere accompagnato, pena l’esclusione dalla gara, da apposita dichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 attestante l’insussistenza di sentenze di applicazione su richiesta e di sentenze per le quali abbia goduto del beneficio della non menzione incidenti sulla moralità professionale”.

Da quanto sopra si ricava che l’amministrazione, come ben poteva, non si è accontentata del certificato del casellario o di quello dei carichi pendenti, bensì, con maggiore severità nei riguardi dei concorrenti, rispetto all'art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha optato per la produzione di dichiarazione sostitutiva, resa sotto la loro responsabilità, di insussistenza di reati sanzionati con sentenza di condanna passata in giudicato ovvero con sentenza su richiesta, ovvero ancora con sentenza contenente il beneficio della non menzione, purchè incidenti sulla moralità e professionalità.

In tale ambito disciplinare, atteso il tenore della citata prescrizione di gara, era allora onere dei concorrenti rendere una dichiarazione veritiera, attestando tutti i reati commessi, ivi compresi gli eventuali reati già estinti.

L’ing. R******, come visto, ha dichiarato, in contrario con quanto è poi emerso dal certificato del casellario giudiziale, «l'inesistenza a proprio carico di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale ».

Il concorrente ha dunque omesso di dichiarare, in particolare, la commissione del reato di falsità ideologica, ancorché esso fosse estinto, e la cui valutazione, come giustamente rilevato dall’ appellante, era rimessa alla stazione appaltante e non di certo al diretto interessato.

Sicché, correttamente, la Stazione appaltante ha ritenuto sussistente una falsa dichiarazione sulle condizioni rilevanti per l'ammissione all'appalto.

Dal che consegue che sono del tutto infondati il primo e secondo motivo d’appello, con il quali si lamenta in sostanza l’irrilevante aspetto della mancata valutazione da parte dell’amministrazione e del primo giudice, ai fini del giudizio d’inaffidabilità, della condotta collegata al reato di falsità ideologica, sanzionato con la sentenza di condanna non attestata nella propria dichiarazione dal titolare della ****************** s.r.l.

E’ parimenti infondato il terzo motivo di ricorso, attesa l’irrilevanza del decreto di estinzione del reato emesso il 25 settembre 2006, ancorché debba essere riconosciuto ad esso un effetto retroattivo risalente alla scadenza del termine di cui all’art. 167 c.p., avendo avuto l’ing. ******** in forza dell’esaminata prescrizione del disciplinare di gara, l’obbligo di dichiarare tutti i reati commessi, se incidenti sull’affidabilità professionale o morale, ancorché estinti.

(...)

Infine, non merita condivisione il motivo concernente la ritenuta intrasmissibilità del giudizio di inaffidabilità professionale e morale formulato a carico dell’ing. ******é a cagione della diversità della veste di impiegato da esso avuta nel commettere il reato di falsità ideologica rispetto a quella di imprenditore avuta nella gara in cui ha reso la dichiarazione che ne ha provocato l’esclusione.

Ed invero la valorizzazione di tale diversità postula un esame di merito del reato sanzionato con la sentenza di condanna non attestata, laddove, invece, come visto, il giudizio d’inaffidabilità professionale e morale da cui è derivata l’esclusione dalla gara, è sorto in ragione della violazione dell’obbligo di attestazione imposto dal disciplinare.

- Per quanto esposto, l'appello va respinto.